劳动者违反保密义务，用人单位能否按照约定向劳动者主张违约金？

作者：李美娇律师，上海申浩律师事务所合伙人，上海市律师协会社会公益与法律援助业务研究委员会委员。专业领域：房地产与建设工程、公司治理，家事与财富传承。

我国《劳动合同法》第二十三条第一款规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

可以看出，劳动者的保密义务和竞业限制义务同时出现在《劳动合同法》的第二十三条。该条款第一款定义了保密义务，但该款没有出现违约金；第二十三条第二款定义了竞业限制义务，同时还规定了违约金。

《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

《劳动合同法》第二十二条是关于服务期的约定，此处不做讨论。但如果用人单位和劳动者约定“劳动者违反保密义务，劳动者需向单位支付违约金”，单位能否按照该约定向劳动者主张违约金？对此问题目前司法判例的意见并未统一，笔者本文对此问题进行探讨。

观点一：单位不得与劳动者就保密义务约定违约金。

【案例1】(2013)沪一中民三(民)终字第1996号，（2014）沪高民一(民)申字第870号。

一审法院认为：根据相关法律规定，用人单位可以与劳动者约定在劳动者违反服务期约定或竞业限制约定时，劳动者向用人单位支付一定数额的违约金，除上述情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动者违反保密义务给用人单位造成损失的，用人单位可以要求劳动者赔偿。

二审法院认为：劳动合同法规定，除竞业限制约定及服务期约定外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，上诉人拓优公司在本案中主张的违约金的约定，不符合法律规定，故上诉人据此要求被上诉人支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。

再审法院认为，根据劳动合同法的相关规定，除竞业限制约定及服务期约定外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金；劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，拓优公司提出章某违反保密义务而要求章某按照劳动合同的约定支付违约金之请求，不符合法律规定，故原审法院对拓优公司的该项请求不予支持，并无不当。拓优公司的再审申请依据不足，本院难以支持。

【案例2】(2015)一中民终字第9867号，北京市第一中级人民法院。

本院认为：关于正阳公司要求王某承担违反保密义务的违约责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而该法第二十二条和第二十三条规定的系劳动者违反服务期约定及劳动者违反竞业限制约定需支付违约金的情形，故正阳公司要求王某支付违反保密义务的违约金72万元的诉讼请求与法律规定相悖，不应获得支持。

由此可以看出，上述判决均认为，《劳动合同法》明确规定劳动者需要承担违约金只有两种情形，而这两种情形并不包括劳动者违反保密义务的行为，故而单位不得与劳动者就保密义务约定违约金，即便约定了违约金，法院对此也不予支持。

观点二：单位可以与劳动者就保密义务约定违约金

案例3：(2021)粤0606民初21682号

本院认为，审查其中的违约金条款是否有效，不仅需要考察《中华人民共和国劳动合同法》关于违约金条款的相关规定，同时亦应参照《中华人民共和国民法典》的相关规定予以确定。就该问题本院分析如下：第一，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款确认了只要用人单位具有商业秘密就可以约定竞业限制条款，而第二款本院上述分析亦已明确说明了是针对特定的竞业行为，即二十三条的内容并未排除关于商业秘密不能约定违约金。第二，根据《中华人民共和国民法典》第五百零一条的规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用；泄露、不正当使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任”，第五百零二条规定“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。而双方基于平等自愿的原则达成的《保密协议》，其中的违约金条款并未违反法律的规定，应为有效。第三，保守用人单位的商业秘密系劳动合同关系下劳动者的义务，亦是《保密协议》对劳动者的内在要求，属于《保密协议》中的权利义务内容。在劳动者出现违约的情况下，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条的规定，用人单位可主张劳动者承担相应的违约责任。而违约责任的种类规定在《中华人民共和国民法典》第八章中包含了违约金的内容，即用人单位在劳动者出现违反《保密协议》的违约行为时，可主张劳动者按照协议的约定向其支付违约金。本案《保密协议》中约定了被告保守商业秘密的义务及违反义务应支付违约金的内容，故原告可主张被告支付违约金……

由此可以看出，上述判决认为单位可以与劳动者就保密义务约定违约金，该观点的直接法律依据来自于《民法典》而非《劳动合同法》。

笔者认为

笔者赞同观点一，即单位不得与劳动者就保密义务约定违约金，即使双方约定了违约金，法院也不应予以支持。具体理由如下：

1、观点二（案例3）认为《劳动合同法》第二十三条的内容并未排除关于商业秘密不能约定违约金，但该观点实质上忽略了《劳动合同法》第二十五条之禁止性规定。

2、《合同法》与《民法典》是一般与特殊的关系，虽然从法律地位上来看劳动者和用人单位是平等的主体，但劳动关系具有特殊性（如劳动者的从属性），故《劳动合同法》的一些条款实质上体现了对劳动者的倾斜性保护，基于此，在《劳动合同法》对劳动者承担违约金的两种情形有明确规定的情况下，劳动争议案件无需适用《民法典》。

3、事实上，观点一（案例1、案例2）适用《劳动合同法》第二十三条、第二十五条之规定，并不意味着就违背了《民法典》的相关规定，《民法典》第五百零一条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此可知，对于劳动者违反保密义务的情形，虽然《劳动合同法》并未赋予单位向劳动者主张违约金的权利，但单位仍然可以依据《民法典》之相关规定，主张劳动者承担赔偿责任。