张明楷：对丈夫强行与妻子性交的案件,应当区别对待

丈夫能否成为强奸妻子的主体（丈夫使用暴力等强制手段强行与妻子性交的行为是否构成强奸罪），是近几年来刑法学界争议激烈的问题。

有人主张一律不构成强奸罪，有人主张一律构成强奸罪，有人主张在提起离婚诉讼期间或者分居期间构成强奸罪。这一争论涉及如何确定夫妻之间的权利义务关系，如何认识夫妻关系及妻子被迫与丈夫性交的现状,强奸罪侵犯的是何种法益,“违背妇女意志”是否因为婚姻关系而被否定，“奸淫”概念是否限于婚姻外，如何认识丈夫对妻子的强制猥亵，事实婚姻内有无强奸，丈夫为生育子女而强行与妻子性交的行为属于何种性质等诸多问题。不可否认的是，现行刑法第236条的表述，并没有明文将强奸妻子的行为排除在强奸罪之外;在此意义上说，承认丈夫可能构成强奸妻子的主体没有法律上的障碍。

在本书看来，要想论证在婚姻关系正常持续期间丈夫强行与妻子性交的，不成立强奸罪，但在离婚诉讼期间或者因各种纠纷分居期间，丈夫强行与妻子性交的行为构成强奸罪,是相当困难乃至不可能的。因为即使在离婚诉讼期间或者分居期间，也存在婚姻关系。婚姻关系正常与否，不能成为丈夫是否构成强奸罪的标准:婚姻关系是否正常，不可能成为丈夫是否实施了暴力、胁迫或者其他强制手段的判断资料与判断标准;不是判断性交行为是否违反妻子意志的判断资料与判断标准;也不是判断丈夫是否认识到性交行为违反妻子意志的判断资料与判断标准。

另外，虽然国外刑法承认丈夫可以构成强奸妻子的主体,但司法实践事实上只将丈夫在离婚诉讼期间或者因各种纠纷分居期间强行与妻子性交的行为认定为强奸罪，因为在婚姻关系正常存续期间，即使丈夫强行与妻子性交，妻子也不会告发，因而不可能以强奸罪论处。在此意义上，即便普遍承认丈夫可以成为强奸妻子的主体,也不至于扩大强奸罪的处罚范围。所以，本书主张，在普遍承认丈夫对妻子可以成立强奸罪的前提下，限制强奸罪的成立范围，而不是在普遍否认丈夫对妻子成立强奸罪的前提下,例外地承认丈夫的行为成立强奸罪。具体而言,鉴于当下的司法现状，为了避免消极后果，对丈夫强行与妻子性交的案件应当区别对待。

第二,在离婚诉讼期间、因各种纠纷分居期间以及妻子因受丈夫长期虐待期间，丈夫强行与妻子性交的，构成强奸罪，应当追究刑事责任。因为这种行为侵害了妇女的性行为自主权，完全符合强奸罪的构成要件。我国也有几例这样的判决。

第三,对于丈夫教唆、帮助他人强奸妻子的,丈夫与他人共同轮奸妻子的，以及丈夫当众强行与妻子性交的，应当认定为强奸罪。这是因为，不与丈夫以外的男子性交的决定权、不公开从事性交的决定权，是妇女的性行为自主权的最核心内容（但不是全部内容）。当丈夫的行为侵害了妻子的性行为自己决定权的最核心内容时，有理由对丈夫的行为以强奸罪论处。

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