张明楷：用支付宝人脸识别骗取他人钱财是盗窃还是诈骗？

2020年，湖北省武汉市的应先生给岳母找了一位保姆张某。随后老人发现钱丢了，警方进一步调查发现，张某用老人的手机注册了支付宝账户，遇到需要人脸识别时，谎称给老人拍照，从老人账户共转走22万元。

案例中保姆欺骗老人帮她拍照，用支付软件进行刷脸，是盗窃还是诈骗呢？张明楷教授认为类似行为，可以判为盗窃罪。他解释诈骗罪构成必须表现为特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。显然，在诈骗罪中，对方之所以交付财物，是因为陷入了认识错误，而之所以陷入认识错误，是因为行为人实施了欺诈行为。结合案件，老人的保姆只是告诉她拍照，并没有让老人产生你可以把我支付宝里面的钱给转走的想法，所以严格来说不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。

虽然盗窃罪和诈骗罪均为侵犯财产性犯罪，但诈骗罪和盗窃罪属于两种不同犯罪类型，盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪，诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。由此看来诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。“在刑法上很清楚，一定是让人处分财产的那个‘骗’才叫诈骗。”

张明楷教授表示，诈骗罪与盗窃罪处于一种相互排斥的关系，不存在同一对象“盗骗交织”同时成立诈骗罪与盗窃罪，只有存在两个对象时，才可能既有盗又有骗，“比如有人到我办公室去，他骗我说：‘老师，王老师让我到你这里拿一本书。’我说：‘就在书架上，你拿一本。”结果他一手拿了两本，其中一本是诈骗，另外一本是盗窃。他骗我说是王老师让他去拿的，让我产生了要把一本书给他的想法，而且也答应了这样的行为，可是我只同意给一本，结果他一手抓了两本，另外一本就是盗窃。”