关于抵押权的实务问题（六）

发表时间：2021-03-15

1如何确定抵押权、质权、留置权三者之间的关系？

解析：在同一财产上存在抵押权、质权、留置权的，如何确定三者之间的关系？或者说，如何确定其清偿顺序呢？根据《担保法司法解释》第79条的规定，其清偿顺序应为：留置权人先就自己的留置权获得清偿；然后，登记的抵押权人就自己的抵押权获得清偿（登记的公示、公信效力）；再次，质权人就自己的质权获得清偿。

那么，未登记的抵押权呢？根据《担保法司法解释》第79条规定的原理，应该在质权之后获得清偿，即：质权人优先于未登记的抵押权人获得清偿。在上面的再次之后，再加上：最后，未登记的抵押权人就自己的抵押权获得清偿。

2最高额抵押权有哪些特别规定？

解析：所谓最高额抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。根据《物权法》等有关规定，最高额抵押权主要有以下特别规定（特殊规定）：

（1）最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供的一种担保。即它是对不特定债权提供一种担保（《物权法》第203条）。

（2）除债务人不履行到期债务外，发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人也有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿（《物权法》第203条）。

（3）最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围（《物权法》第203条第2款）。

（4）最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外（《物权法》第204条）。这说明了两点：①最高额抵押的主债权可以转让。其修改了原来的规定，原来《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”②最高额抵押权具有一定的独立性，它不随主债权的转让而转让。

（5）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响（《物权法》第205条）。

（6）最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权（《担保法司法解释》第83条第1款）。

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形（《物权法》第206条）。

发生上述情形之一的，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以依法行使抵押权。

（7）最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权（《担保法司法解释》第81条）。

（8）抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿（《担保法司法解释》第83条第2款）。