关于抵押权的实务问题（四）

发表时间：2021-03-15

1抵押期间，抵押人是否可以转让抵押财产？

解析：《物权法》第191条第2款规定：

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

根据上述规定，原则上，在抵押期间，抵押物是不可以转让的。因为：抵押人将抵押物用来抵押，其处分权已经受到限制，不可以自由处分（转让）该抵押物。但存在以下两种例外情况：

第一，经抵押权人同意的，抵押人可以转让抵押财产。但抵押人应将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存（《物权法》第191条第1款）。其与以前《担保法》的规定不同，《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。”这里规定的是通知抵押权人并告知受让人，与物权法上规定的抵押权人同意是不同的。

第二，抵押人转让抵押财产，虽未经抵押权人同意，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的，该转让行为有效。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产，且受让人未代为清偿债务消灭抵押权的，应如何处理？依照《担保法司法解释》第67条规定的精神，如果该抵押财产已办理抵押登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。如未办理抵押登记的，受让人在取得抵押财产时是有偿、善意的（符合《物权法》第106条规定的善意取得条件），可以依善意取得制度而取得抵押财产的所有权。由此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

2抵押权是否可以转让？

解析：财产权利一般都是可以转让的。抵押权属于一种财产权，似乎是可以转让的。但抵押权是一种从权利，从属于债权（主权利），是不可以自由转让的，其转让受到一定的限制。为此，《物权法》第192条规定：抵押权不得与债权相分离而单独转让或者作为其他债权的担保。即抵押权不得单独转让。

由于抵押权的从属性，在（主）债权转让时，一般该抵押权一并转让（《物权法》第192条）。有原则，也就有例外，其法律另有规定或当事人另有约定的，从法定或约定。《合同法》也规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利（包括抵押权），但该从权利专属于债权人自身的除外（《合同法》第81条）。

问题是：债权、抵押权转让时，是否需要通知债务人呢？《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”故，债权、抵押权转让时，应通知债务人。

3如何理解抵押权人的保全请求权？

解析：《物权法》第193条规定：

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

这是抵押权人保全请求权的规定。对之，我们可以作如下理解：

（1）适用的前提条件：抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少，且存在过错。

（2）产生的后果：①抵押权人有权要求抵押人停止其行为。②抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。③抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

如果抵押人对抵押财产的减少无过错的，根据《担保法》第51条第2款的规定，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保（这叫做抵押权的物上代位性）。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

4抵押权实现的方式包括哪些？