关于抵押权的实务问题（二）

发表时间：2021-03-15

1当事人在抵押中是否可以设立“流押条款”？

解析：所谓“流押条款”，就是指在债务履行期届满前，抵押权人与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产直接归债权人所有的条款。该流押条款是为法律所明确禁止的，当事人不得进行约定。具体来说，《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第40条也规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”即流押条款已为法律所明确禁止，禁止当事人订立“流押条款”（流押条款的禁止性）。

如当事人约定流押条款的，该约定无效。但该流押条款的无效，不影响抵押合同其他部分的效力（《担保法司法解释》第57条第1款）。抵押权仍然合法有效，在实现抵押权时仍然为以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物清偿债务。

2抵押权是否需要登记？如何办理抵押登记手续？

解析：对第一个问题，根据有关法律规定，抵押权原则上需要办理抵押登记手续，下面分别进行阐述：

⑴建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记手续。抵押权自登记时设立（《物权法》第187条）。在这里，采用的是登记生效主义，抵押权自登记时生效。此种情形，抵押权必须要登记，否则不成立，也不生效。

⑵以生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人（《物权法》第188条）。在这里，采用的是登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立。即抵押合同生效时，即使抵押权未经登记的，抵押权仍然成立并生效，但不得对抗善意第三人。除上述财产外的其他动产设定抵押的，也应适用本情况！

⑶浮动抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（《物权法》第189条）。其采用的也是登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立。即抵押合同生效时，即使抵押权未经登记的，抵押权仍然成立并生效，但不得对抗善意第三人。第二、三种情形，对抵押权建议办理抵押登记手续。虽然不办理登记手续，不影响抵押权的成立，但不具有对抗效力，第三人可以善意取得抵押权，经登记的，优先于您先成立的抵押权而受偿。

对第二个问题，《物权法》的规定与以前《担保法》的规定不尽相同，尤其是不动产抵押的情况，现根据《物权法》的有关规定进行阐述。《物权法》第10条规定：

不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

以不动产设定抵押权的（上述第一种情况），由不动产所在地的有关部门进行统一登记。

《不动产登记暂行条例》第4条第1款规定：

国家实行不动产统一登记制度。

第5条第9项规定：

下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：㈨抵押权。

也就是说，以上述第一种情况的不动产设定抵押权的，由统一的不动产登记部门进行登记（一般为不动产登记管理局，设在国土局内）。

上述第二种情况中的以交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押登记部门为运输工具的登记部门（《担保法》第42条第4项）。

上述第二种情况中的以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的（动产抵押的情况），根据《担保法》第42条第5项的规定，抵押登记部门为财产所在地的工商行政管理部门（注：现为市场监督管理部门，下同）。其他动产设定抵押的，抵押登记部门也为财产所在地的工商行政管理部门。

上述第三种浮动抵押的情况（动产抵押），其抵押登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门（《物权法》第189条）。

细心的话会发现：《物权法》第189条在规定浮动动产抵押登记部门时，将其规定为抵押人住所地的工商行政管理部门，而非财产所在地。就动产抵押来说，其登记部门就产生了矛盾！应该如何解决这个问题呢？笔者认为：在浮动动产抵押的情况下，其抵押登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门；在其他一般动产抵押的情况下，其抵押登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。在以后的法律修改中（担保法正在修改中），并不排除将两者统一规定为抵押人住所地的工商行政管理部门。