规范冲突视阈下虚假诉讼的民刑衔接

刑法修正案（九）专门增设虚假诉讼罪，相关司法解释、意见亦进一步明确虚假诉讼犯罪行为范围、提起民事诉讼的外延等内容，但并未阻挡虚假诉讼罪的蔓延之势。究其原因，有关于解释、意见本身的思量，亦有民事、刑事规范本身的衔接对照，还有虚假诉讼个案的实证分析，等等。笔者认为，应回归至本，从规范冲突本身去寻求虚假诉讼民刑衔接的归宿，这里的规范冲突指广义的规范冲突，既包括规范间规定内容的不统一、不一致，也包括规范间规定内容的重合、竞合。

　　一、规范冲突下考察虚假诉讼民刑衔接具有重要意义

　　规范冲突视角下考究虚假诉讼民刑衔接问题，不仅是有力地尝试而且具有非常重要的意义。助推形成衔接类型化公式。通常我们在法秩序统一下寻求规范位阶序位基础上的协调，而当我们在思考虚假诉讼民刑衔接问题时，它本身就已成为类型化考题。当我们的思考方式停留在规范秩序统一之下时，我们又将其回归为个性化印证。规范冲突的忽视只能永远遵循模糊地统一，让规范衔接成为每个个案间的对话，却无法形成类型化公式。益于彰显民刑规范各自特性。预防与惩治犯罪的首要前提是对刑法规范的有效识别，虚假诉讼罪自身的规范结构铸就了虚假诉讼民刑规范衔接的窘境。因此，虚假诉讼民刑衔接的基础不应只停留在规范“统一”层面的衔接，更应是规范“冲突”视阈在肯定民刑规范各自特性基础上的根源性协调。利于“内外秩序”的融合。我们虽然强调各部门法之间的统一，但冲突却不时发生。统一更强调规范间“外在秩序”，一味地强调规范的统一却难绕规范不协调的怪圈；相反，在规范冲突下践行法秩序统一，强调规范间“内在秩序”，则更利于厘清规范间关系基础上的“内外秩序”融合，也更利于虚假诉讼罪的司法适用。

　　二、虚假诉讼民刑规范冲突的逻辑缘起

　　虚假诉讼民刑规范冲突主要逻辑缘起于以下两点：

　　其一，虚假诉讼罪罪状表述的多元性。虚假诉讼罪罪状涉及“民事诉讼”，很容易将民事诉讼与刑法联系起来作前置法的先行判断，甚至于与空白刑法规范挂钩。然而，虚假诉讼罪的实行行为即“以捏造的事实提起民事诉讼”，无须援引或参照其他法律法规就已明确，该罪并不属于实质意义上的空白刑法规范。无论刑法理论还是刑法实践，虚假诉讼罪的民刑规范衔接多建立在民事诉讼法作为刑法规范前置法的前提讨论之下。笔者认为，以整个法律体系角度来看，包括民法、行政法在内的其他法律作为刑法的前置法以彰显刑法的谦抑性和最后保障性并没问题，但在罪刑法定原则下刑法规范若已完全周延虚假诉讼罪构成特征，却仍强调刑法与其他部门法间的前置法与后置法关系，未免抹杀了刑法与部门法的独立意义。

　　其二，虚假诉讼行为民刑规范表述各异。民事诉讼法第一百一十二条、一百一十三条分别对当事人、被执行人恶意诉讼、调解等作了规定，均属于以“恶意串通”为必要条件的“串通型”虚假诉讼；而刑法第三百零七条之一并不以“串通”为要件，而以“捏造的事实提起民事诉讼”行为为构成要件，包括“串通型”与“单方型”两类。这一异同导致虚假诉讼行为入罪与虚假诉讼违法行为的纠葛。

　　三、规范冲突下虚假诉讼民刑规范衔接的方法要素

　　虚假诉讼行为的民刑规范衔接，不是靠规范教义，而是靠规范冲突的应对和统一。正所谓，冲突与衔接逻辑关系本身就是对立与统一关系，在规范冲突下寻求虚假诉讼民刑规范衔接的方法要素是把握重要命脉的体现。具体包括以下几点：

　　第一，民刑规范法益保护冲突是衔接起点。民刑规范法益保护的不同划定了虚假诉讼罪与非罪的不同场域，这也正是虚假诉讼在民刑规范衔接的界域。虚假诉讼罪保护的主要法益是司法秩序，次要法益是他人的合法权益，其侧重维护司法秩序；民事诉讼法中的虚假诉讼行为侧重保护案外人法益。两种规范保护法益的冲突直接决定了民事诉讼法仅限于“串通型”虚假诉讼，而刑法还规制“单方型”虚假诉讼。笔者认为，虚假诉讼行为违法与犯罪的判断应当各自根据民事诉讼法和刑法分别进行界定，也即是说，成立民事虚假诉讼行为以诉讼参与主体之间进行恶意串通为首要前提，但成立虚假诉讼犯罪则不以此为必要前提。

　　第二，虚假诉讼刑法规范结构剖解是衔接枝干。衔接虚假诉讼行为适用的民刑规范，首先，必须要明确民事虚假诉讼行为与刑事虚假诉讼罪的关系，实则为虚假诉讼刑法规范结构的剖解。一般意义上，民事诉讼法与刑法的前置法与后置法关系，直接决定了前者规定的虚假诉讼行为危害程度必然要轻于后者，后者也应当是前者的递进。但虚假诉讼罪罪状表述并非空白罪状，认定一个行为是否构成虚假诉讼罪无须寻找民事诉讼法规定的依据。笔者认为，基于虚假诉讼罪刑法规范结构，在遵循罪刑法定原则的基础上，谦抑地适用该罪亦是衔接民刑规范的关键。

　　第三，虚假诉讼中民刑规范“适用冲突”是衔接终点。诚然，并非所有民事虚假诉讼行为都以虚假诉讼罪入罪。尽管民刑规范中关于虚假诉讼行为范围规定有所差异，尽管我们要按照罪刑法定原则遵循刑法规范的独立意义，但不能忽略司法适用过程中虚假诉讼行为入罪的基本行为基准。正如，2021年《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》中阐明“以捏造的事实提起民事诉讼”的同时，还规定人民法院、人民检察院在履行职责过程中应当依法严格审查，及时甄别和发现虚假诉讼犯罪的当事人的八种情形以及诉讼参与人的三种情形，这些情形正是民刑虚假诉讼行为规范适用的冲突点、鉴别点，值得司法者高度重视。由此，任何规范衔接都应当在适用中寻求衔接的方法，从实证中得到解决的答案。笔者认为，我们应针对实践中不同的虚假诉讼情形发现衔接冲突点，根据虚假诉讼罪刑法所保护的法益分别作出违法犯罪的判定。

　　综上，规范衔接问题永远始于冲突，终于冲突——愈来愈明晰的冲突，愈来愈能启发冲突的衔接。面对虚假诉讼罪与非罪的判定，以规范冲突作为杠杆支点，从法益差异——规范结构——规范适用这一线索出发，在刑法谦抑的基础上、民事诉讼法中虚假诉讼行为的违法程度判断之上，鉴别刑法虚假诉讼犯罪行为，正如田宏杰教授早在2010年提出的“前置法定性与刑事法定量相统一”，这或许可成为虚假诉讼刑法与民事诉讼法规范关系衔接的最终落脚。