重磅！劳动争议新司法解释 (一) 几个重点问题解读（三）

发表时间：2021-03-15

关于劳动合同无效的处理

【劳动争议司法解释一第四十一条 劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当按照劳动合同法第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。

由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。】

劳动争议司法解释一第41条对劳动合同被确认无效后，用人单位如何承担责任作了系统规定，准确理解应注意3个方面。

第一，关于劳动报酬。劳动合同被确认无效后，劳动者已经付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬；劳动报酬支付标准依照劳动合同法第二十八条确定。劳动合同明确约定了劳动报酬数额，且不违反法律、法规和国家规定的，虽然劳动合同被确认全部无效或者部分无效，用人单位仍可以参照劳动合同约定支付劳动报酬；劳动合同没有约定劳动报酬，但是用人单位支付了劳动报酬，且符合法律、法规和国家规定的，该劳动报酬数额有效；用人单位没有支付劳动报酬或者实际支付报酬不符合法律、法规和国家规定的，报酬数额可以参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。相同岗位，即劳动者从事工种相同，提供劳动相同；相似岗位，指劳动者从事工种不同，提供劳动性质不同，但是在本单位所处位置、发挥作用相同。

第二，关于经济补偿。劳动合同法第二十六条第一款规定了劳动合同无效的3种情形；依照劳动合同法第三十八条第一款第（五）项规定，由于用人单位存在前述3种情形致使劳动合同无效的，劳动者获得单方解除权；在上述情形下，依照劳动合同法第四十六条第（一）项规定，用人单位应当依照第四十七条规定的计算标准向劳动者支付经济补偿。因此，本条第一款规定，劳动合同被确认无效，用人单位应当按照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定支付经济补偿。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第三，关于经济损失赔偿。依照劳动法第九十七条、劳动合同法第八十六条规定，由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失，本条第二款对此作了明确规定。该款规定的损害赔偿责任系过错责任，赔偿损失应当以实际损失为限，不同于惩罚性赔偿。

关于口头变更劳动合同的效力规则

【劳动争议司法解释一第四十三条 用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。】

司法实践中，如何理解口头变更劳动合同的效力规则存在争议，劳动争议司法解释一第43条对此作了进一步明确。

第一，关于“应当采用书面形式”的理解。劳动合同法第三十五条规定，变更劳动合同应当采用书面形式。此条规定既是签订书面劳动合同原则的延伸，也是为了预防因对变更事项理解不明而发生争议。对于是否应当承认口头或者事实变更劳动合同的法律效力，目前已有共识。劳动合同法第三十五条规定的“应当”，应理解为管理性规范，而非效力性规范，当事人未采取书面变更形式不能认为其违反了强制性规范，只要变更后的合同内容不违法且经过一定期间劳动者未提异议，就应当肯定这种变更行为的效力。主要是考虑到劳动合同变更采取口头形式符合我国用人单位生产经营管理现状，在签订了书面劳动合同的情况下，对于那些通过口头变更后履行了较长时间的劳动合同，应当确认其效力，防止一直处于悬而未决的事实状态。

第二，关于“用人单位与劳动者协商一致”的理解。依照劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。口头变更劳动合同，应当建立在劳资双方合意前提下，这种合意可以是明示的，也可以是默示的，即通过当事人连续的实际履行行为表现出来。需要注意的是，不能把沉默当成默示，依照民法典第一百四十条规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。原解释四第11条未强调变更需协商一致这个前提，导致司法实践中形成一种误解，认为只要实际履行变更的劳动合同超过1个月，就认定变更有效，而不论变更是否经过双方协商一致。例如用人单位在没有明确告知劳动者的情况下单方降薪，并按照降薪后的标准发放超过1个月的工资，劳动者以不知情或者不同意为由请求用人单位补足工资差额，此时用人单位抗辩称劳动者对降薪未提异议，工资标准已经通过实际履行的方式作变更。这种观点忽略了本条的适用前提是双方就变更劳动合同已经协商一致，如果仅是劳动者对降薪未持异议，实际上劳动者是对降薪保持消极沉默，用人单位没有证据证明其与劳动者就降薪进行协商的，这种沉默并不构成民法典第一百四十条规定的意思表示，不能视为双方就变更劳动合同已经协商一致。

第三，准确把握劳动争议司法解释一第43条规定的内容。为与劳动合同法第二十六条和民法典第一百五十三条规定保持一致，劳动争议司法解释一第43条除增加“用人单位与劳动者协商一致”条件外，还将“不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”修改为“不违反法律、行政法规以及公序良俗”。因此，应当从4个方面理解本条内容：一是用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同；二是协商一致可以是明示，也可以是默示；三是默示判断标准是变更的劳动合同已经实际履行超过一个月；四是变更后的劳动合同内容合法，不违反法律、行政法规以及公序良俗。