刑事诉讼中证人证言与询问笔录的辨析

　　刑事诉讼中的证人证言，作为证据的一种基本形式，按照我国的法律规定，就是了解案情的人对其所见、所闻、所知的事实或情况，向法庭所作的陈述，一般情况下表现为言词，即口头证言；书面证言是其特殊形式。准确无误的证言对了解、认识事实真相，查明案情往往具有十分重要的作用，因而在司法实践中历来受到极为突显的重视。但是，由于证言这种证据形式本身所具有的一些特点，它又可能成为在诉讼活动中最不稳定、争议最大，从而证明力最弱的一种证据形式。许多错判、冤案由此而起已是公认的、无可争辩的事实。因此，在诉讼活动中如何正确理解、使用、采信证人证言，对于我们在整个刑事诉讼活动中能否严格依法办案，避免冤假错案的发生，对于维护当事人及其他诉讼参与人的法定权利和其他合法权益，意义重大。然而不幸，在实践中，恰恰是在这个主要之点上，控、辩、审三方不免严重分歧。

　　下面一段对话，录自年初在河南某中级人民法院对一起贪污、挪用公款案件进行法庭调查时，控辩双方对公诉人作为证据提供的证人证言发表的意见。这段对话集中体现了当前刑事诉讼活动中对这种证据形式的理解和使用存在着亟待解决的严重问题。

　　先是公诉人宣读作为证人证言的询问笔录，尔后，法庭要求辩护人质证。辩护人陈述：“由于案中该证人应当出庭而没有出庭，辩护人无法进行讯问、质证。我们郑重申明：未经法定程序质证的证人证言，依法不能成为本案的定案依据。”公诉人反驳说：“询问笔录是检察院侦查人员依法调取，笔录上有证人的签字和手印，应当采信。”辩护人回答：“调取的程序是否合法，签字及手印是否真实，笔录内容是否为被询问人的真实意思表示，这些都应当由证人本人向法庭予以确认，并接受法庭的审查，同时接受被告人及辩护人的讯问、质证。这既体现为人民法院的审判权力，又是被告人、辩护人的诉讼权利，前者不能替代，后者不容剥夺。”公诉人：“你讲的是英美法系，这是中国，不是美国。”辩护人说：“我们作为律师，正是根据中国的刑事诉讼法提出的主张，鉴于程序运行的现阶段只是法庭调查，我们将在法庭辩论阶段依据国法的相关规定提供充分的理由。”

　　这番对话突出了如下几个问题：

　　一、在法庭审理活动中，证人应当向谁作证？证人的陈述在什么条件下才能体现为“证人证言”这种证据形式？笔者认为，证人作证的对象应当是依法行使审判权的人民法院。证人只有就其所知的案情向法庭所作的陈述才能成其为“证人证言”。须知向证人告知权利义务及作伪证的法律后果，并听取证人的陈述，向证人发问并听取公诉人、辩护人、被告人向证人进行讯问、质证，以对证人所述事实进行审查、判断，是审判活动的重要的组成部分。对于法官把握案情、公正裁决关系重大。因此，我国刑事诉讼法第四十七条明确规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条更明确规定：“证人应当出庭作证”，除非是“未成年人”或“庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的”，经人民法院许可，才可不出庭作证。因此，在庭审中向证人发问，听取证人的陈述，以及保障公诉人、辩护人及被告人向证人发问的诉讼权利，这既是法院的权力，也是法院的义务。称其为权力，这是法律赋予人民法院独立行使的审判权的一部分，为法院独有，任何人不能替代。称其为义务，这是法院行使审判权的程序与形式，是法律对其正确行使审判权的一项要求。如果有证人而不向其询问查证，不仅是严重违反程序法的规范，且有渎职之嫌，由此而产生的判决难保公正。

　　二、如上所述，证人应当出庭作证，法有明定，无须再论。如不出庭作证，法院将无法获得这项证据。在当前证人证言这种证据形式在刑事审判活动中被普遍使用的情况下，证人不出庭的影响，有时甚至不亚于被告不出庭。值得注意的是，被告人在庭审中当庭推翻原来的供述常见，而证人当庭推翻向侦查机关所作的陈述的情况同样并不少见，如果法院不是当庭获取证言，而是偏听控、辩一方提供的询问笔录并据此判案，这无异于将审判权拱手让与公诉人或者送交辩护人，这种程序上的失范既违背宪法的要求，也有悖于社会的公理。其直接后果是使被告人、辩护人的诉讼权利受到剥夺，甚至可能导致法院的错误裁决，使有罪的人逃脱制裁，使无罪的人受到追究，从而造成无法挽回的严重损害。

　　三、如何理解询（讯）问笔录的性质？既然询（讯）问笔录不能等同于证人证言，那么侦查人员在侦查活动中以及审查起诉机关在审查起诉阶段甚至辩护律师为了解案情向证人或其他同案犯进行询问、讯问，并根据被询（讯）问人的陈述而制作的文字记录在整个刑事诉讼活动中究竟起什么作用、应当如何理解其性质呢？笔者认为：从形式上讲，询（讯）问笔录只能是侦察人员、审查起诉机关以及辩护律师参与诉讼活动的一个工作记录，是他们寻找证人工作的体现。该笔录以文字形式记录了上列人员的工作过程，该过程并得到了被询（讯）问人的确认与证实。从内容上讲，询问笔录是上列人员提出各自主张的依据。作为侦查机关，该笔录是决定是否移送审查起诉的依据之一；作为检察机关，是决定是否将案件诉交法院审判的依据之一；而作为辩护律师，则是决定如何为被告人作无罪、罪轻或有从轻减轻情节辩护的依据之一。总之是各为所用的“证据材料”，它们的证明力完全相等，决无强弱之分。而对于法庭来说，这些材料可能成为开庭审理前准备工作的一部分，并不能体现法庭的审判活动。惟一与法庭有直接联系的一点就是：询问笔录将成为控辩双方向法庭提交各自证人名单的一种依据，也是法院通知证人出庭作证、获取证人证言的途径。因此，询问笔录从本质上讲只能是制作者的工作记录，绝非证人证言。如果一定要当作证据使用，也只能是书证材料，它以文字形式的存在表明制作者所做工作的某些内容。

　　正是基于上述认识，还应指出：在实践中，设定控方依据刑诉法第一百五十七条当庭宣读的“未到庭的证人的证言笔录”与辩方取得、制作的“证言笔录”互不一致时，就决不可以前者为准而断定后者为“伪”。二者真伪的辨别不经前述的法定程序，不能确认，更不应单方面的强加于人。这，不仅是审判的需要，而且是对当事人诉讼权的保障！

　　四、询问或讯问笔录能否代替证人证言？询问或讯问笔录是侦查人员、公诉机关或辩护律师在庭审前向有关人员了解案情或讯问同案犯时所作的文字记录。由于被询（讯）问人的陈述对象并非承担审判职能的人民法院，换言之即不是被询（讯）问人向法庭所作的陈述，因此询（讯）问笔录不是证人证言，自不能作为证人证言使用。又由于询（讯）问人、询（讯）问环境、询（讯）问程序甚至被询（讯）问人自身原因等诸多主客观因素的影响而使笔录内容存在较大的甚至本质性的差异，因此目前通行的以询（讯）问笔录替代证人证言的做法，不仅不利于查明案情，更将导致错误的裁决。同时也容易使处于取证劣势的辩护律师处于极为不利的地位，也使被告人的辩护权最终难以得到有效的保障。实际情况也正是这样。举例说，控方在宣读询问笔录时，往往用“择其所需”的办法取代“摘要”，任意的漏不宣读对被告人有利的部分。对于这种情况，在控方事先不将全卷移送法庭的情况下，注定会从根本上剥夺了律师的辩护权利。河南某案，一审收到控方移送的案卷只有8宗，案到二审，才知道移送法庭的全部案卷共有40宗，而在一审法庭上宣读的一些“证人证言”又恰恰在那8宗之外。面对这种情势，控方于宣读之后要求“质证”，试问从何“质”起？人们“择其所需”的宣读，因其不能反映客观真实，还能视为一种证据么？可以断言，现行的成规往往给审判实践造成危害，影响恶劣，实应彻底纠正。

　　综上所述，可知正确理解与适用证人证言对于公正执法，建立良好的法治环境意义重大。诚然，我国法律明确规定了刑事诉讼活动中证人出庭的制度，但由于历史的原因以及监督执行的措施不力，加上相关的证人保护等配套措施尚未完善，有法不依的现象十分突出，在强调公正执法的今天，人们期待着司法环境的尽快改善。

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