王某某非法经营案：“养卡”行为的刑法学分析

发表时间：2021-03-23

【案例要旨】所谓“养卡”，是指由专门人员帮助持卡人打理信用卡，进行代还、套现等业务，同时保证持卡人信用额度不受影响，而其中的刷卡套现业务属于法律规定的“非法从事资金支付结算业务”，情节严重的应当以非法经营罪定罪处罚。【基本案情】2014年1月，被告人王某某与张某某、黄某某等人共同出资成立了一家投资管理公司，通过第三方中介先后获取了信用卡300余张以及POS机16台，为客户开展“养卡”业务。主要行为模式是，先通过虚构交易的方式帮助A信用卡持卡人在POS机上刷卡套取现金，再刷取B信用卡套取现金帮助A信用卡持卡人按月还款，信用额度恢复后立即取出还款资金再用于偿还C信用卡的欠款，通过这种“先套再还、还完再套”的方式循环操作，在确保持卡人信用额度不受影响的前提下，帮助持卡人以现金的形式长期占用信用账户资金每次刷卡套现后收取持卡人信用额度1％的资金作为手续费，每个月再收取信用额度1.5％的资金作为当月的“养卡”费用。自2014年6月至9月间，被告人王某某等人采取上述手段套取银行现金人民币549万余元，收取所谓的“手续费”“养卡”费用等共计人民币30余万元。2016年4月，上海市浦东新区人民检察院以被告人王某某等人犯非法经营罪提起公诉，获法院判决支持，现判决已生效。【主要争议】从事信用卡“养卡业务非法牟利应该如何定性？【案例评析】本案的处理过程中存在两种不同的观点，具体如下。一种观点认为，“养卡”业务是对现实中单一融资方式的补充，有利于缓解民间融资难的问题，其通常的操作方式也基本符合信用卡交易规则的形式要求，因此不宜作为犯罪处理；另一种观点认为，被告人王某某等人大批量刷卡套取现金并从中牟利的行为，侵害了银行资金安全，扰乱了金融市场秩序，属于法律规定的“非法从事资金支付结算业务”，应当以非法经营罪定罪处罚。笔者同意后一种观点。一、“养卡”业务中的套现行为具有刑事违法性“养卡”业务中的套现行为实质上是采用虚构交易等方式向指定付款方支付货币，属于“非法从事资金支付结算业务”，具有刑事违法性。中国人民银行《支付结算办法》第三条规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。简言之，资金支付结算业务就是在商品流通、劳务提供以及资金调拨等经济活动中，借助货币资金进行计价和清结的业务形式。按照我国的法律规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。“养卡”业务涉及信用卡信用账户资金与货币资金的结转，即根据信用卡交易使用情况（包括虚构交易）完成信用账户资金的清算，再以货币资金的形式进行计价支付。该行为的本质就是结清货币收付，符合《支付结算办法》中关于“支付结算”的基本定义。因此，未经中国人民银行的批准经营“养卡”业务，具有行政违法性。两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009）第七条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪定罪处罚。两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019）第一条规定：使用受理终端或者网络支付接口等方法以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于《刑法》第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”。上述条款进一步明确了“养卡业务属于“资金支付结算业务”的基本定性，同时还对何为刑法意义上的“非法从事资金支付结算业务”作了更加具体的行为描述。被告人王某某等人未经中国人民银行批准，在没有任何实际交易的情况下，使用POS机帮助持卡人刷取信用卡套取现金并收取一定比例的“手续费”，其行为实质就是使用受理终端以虚构交易的非法方式向指定付款方支付货币资金，属于司法解释中的“非法从事资金支付结算业务”，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。二、“养卡”行为的交易特征具有严重的社会危害性“养卡”业务表面上符合信用卡交易规则的形式要求，但实质上存在巨大的金融风险和法律风险，具有较为严重的社会危害性。近年来，“养卡”行为在信用卡使用人群中有蔓延的趋势，特别是在年轻人群体中较为普遍。相关资料显示，近两年涉信用卡刑事案件中20％以上的犯罪嫌疑人存在“信用卡代还”“重复循环交易”等“养卡”行为。表面上看，“养卡”行为在形式上符合信用卡交易规则，但实质上，“养卡”行为的交易特征具有严重的社会危害性。（一）“养卡”行为扰乱了金融市场秩序“重复循环交易”“虚假交易”“周期性交易”是“养卡”行为的主要特点，而上述操作会给银行等金融机构的风控识别系统传达错误信息，导致金融风险的误判，在造成大量“伪优质”客户长期套取银行信用账户资金且去向难以监管的同时，还形成了周期交易不断持续、授信额度不断提高、资金风险不断累积的恶性循环。（二）“养卡行为给各方带来信用风险在“养卡”过程中，持卡人会将信用卡、交易密码、银行账单等交给“养卡”中介代为操作，存在信用卡信息泄露风险。而对“养卡”中介而言，如持卡人在收到还款完成的通知短信后，更改密码并将恢复的信用额度取现，或利用信用卡主附卡关联功能通过附卡将恢复的信用额度取现，其风险同样不可控。（三）“养卡”行为会滋生其他违法犯罪之所以对非法进行资金支付结算业务进行刑事规制，是因为资金脱离了监管部门监管，给违法犯罪行为提供了便利。在“养卡”业务中，在没有真实交易的情况下，实现资金的交替互换，游离于监管之外容易滋生洗钱、放高利贷等违法犯罪行为。