自动放弃社保能否构成不予认定工伤的理由？

裁判摘要：

职工应当参加工伤保险，缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，不能由职工和用人单位协商排除用人单位的法定缴纳义务。认定工伤并不以用人单位是否缴纳工伤保险费为前提。用人单位未依法缴纳工伤保险费的，职工在被认定为工伤后可以依法请求用人单位承担相应的工伤保险待遇。

当事人：

原告：北京奥德清洁服务有限公司上海分公司

被告：上海市长宁区人力资源和社会保障局

第三人：贾正元

简要事实：

贾正元的妻子汪朝云在奥德公司担任保洁员一职，工作时间为7时至19时。2017年6月16日6时13分许，汪朝云驾驶电动自行车，与吴某驾驶重型特殊结构货车相撞，汪朝云倒地当场死亡。经道路交通事故认定，汪朝云与吴某承担事故的同等责任。

2018年5月31日，汪朝云的丈夫贾正元向长宁区人社局提出工伤认定申请。长宁区人社局于2018年8月1日作出长宁人社认(2018)字第411号认定工伤决定，认定汪朝云骑电瓶车上班途中，遭遇非本人主要责任交通事故死亡。汪朝云受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项、《上海市工伤保险实施办法》第十四条第(六)项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤，并分别送达奥德公司及贾正元。

奥德公司不服，向一审法院起诉，请求撤销长宁人社认(2018)字第411号认定工伤决定。

一审法院裁判理由：

上海市铁路运输法院一审认为，长宁区人社局具有作出被诉工伤认定决定的职权，长宁区人社局作出的决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。案件的争议在于，汪朝云向奥德公司提交的“自动放弃缴纳社保声明”能否构成奥德公司主张应不予认定工伤的理由。

缴纳社会保险是法律明确规定的用人单位的义务，不可由员工或者用人单位自由处分，且是否缴纳社保与被诉认定工伤决定并无关联，故对奥德公司的主张不予采信。一审法院判决驳回奥德公司的诉讼请求。

一审判决后，奥德公司不服，上诉至二审法院。

二审法院裁判理由：

上海市第三中级人民法院认为，上诉人奥德公司及原审第三人贾正元对长宁区人社局的职权依据、执法程序没有异议，被上诉人及原审第三人对汪朝云与上诉人的劳动关系亦无争议。

本案的争议焦点是汪朝云在入职后向奥德公司提交的“自动放弃缴纳社保声明”能否构成不予认定工伤的理由。根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费。这是保障公民在工伤情况下，依法从国家和社会获得物质帮助的权利，也是法律明确规定的用人单位的义务，并不是由职工和用人单位自由协商处分的权利。而且是否缴纳社会保险费与认定工伤并无直接关联，社会保险行政部门受理工伤申请以及认定工伤并不以伤(亡)者是否缴纳社会保险为依据。

故对奥德公司主张的汪朝云放弃缴纳社保申请不予认定工伤的理由不予采信。另奥德公司认为汪朝云发生交通事故应负主要事故责任，也无证据证实。故长宁区人社局认定汪朝云符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项、《上海市工伤保险实施办法》第十四条第(六)项之规定，属于工伤认定范围，所作认定工伤决定事实清楚、适用法律正确，并无不当。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。