在行政诉讼中如何认定非法行医行为

　　【案情】

　　张某在重庆市主城区开了一家经营中医保健服务的店铺，主要从事拔罐等服务，2022年4月8日，顾客段某到张某店铺要求进行拔罐，张某遂在段某大腿处采取针刺的方式拔罐放血。段某在拔罐放血后不久大腿处就开始发炎，被诊断为大腿深部组织感染伴脓肿形成、血肿等，先后住院治疗近2个月才痊愈。根据段某的举报，卫健委予以立案，并经调查核实，认定张某对段某实施了拔罐放血，且该店未取得《医疗机构执业许可证》，张某也未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，卫健委作出《行政处罚决定书》，决定予以张某罚款25000元、没收器械、没收违法所得200元。张某不服处罚决定遂向政府提交行政复议申请，政府于2023年2月7日作出《行政复议决定书》，决定维持卫健委作出的《行政处罚决定书》。原告张某仍不服，遂向人民法院提起行政诉讼。法院审理过程中，张某认为自己经营的店铺有工商部门颁发的营业执照，经营范围中有养生保健服务、中医养生保健服务，自己持有中医康复理疗师证，所以其拔罐放血的行为符合相关规定，不构成非法行医。

　　【分歧】

　　在行政诉讼中对于张某从事拔罐放血的行为是否属于非法行医存在不同观点。

　　第一种观点认为，法律、法规并无明确规定拔罐放血属于非法行医，只要张某不超出经营范围、持有相关资质就不应该被处罚。

　　第二种观点认为，张某从事拔罐放血的行为违反了相关的规范文件，应该认定非法行医行为成立。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，张某从事拔罐放血的行为属于非法行医，具体理由分析如下：

　　一、非法行医的认定应依照规范性文件。行政处罚要坚持合法性原则，行政诉讼中对非法行医的认定要有明确的法律性依据。违法行为在法律上的定性就是违法行为在法律上的类型化，该行为能够被某个具体的法律条文解释或定义为某一种类型化的违法行为，才能被给予行政处罚。非法行医是具有技术性内涵的违法行为，通常的法律、法规、规章并无对拔罐放血的具体性规定，但是相关的医疗规范性文件却有明确的要求。最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》就指出，具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。本案对于拔罐放血是否属于非法行医的认定，主要依据《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）、《中医医疗技术手册（2013普及版）》，前述规范性文件对于拔罐放血的从业者资质有着清楚的规定，上述文件合法、有效并合理、适当法院应该承认其效力。

　　二、准确认定医疗机构及医师的法律性标准。本案的张某依法进行了工商登记、取得中医康复理疗师证，张某的店铺是否属于医疗机构、中医康复理疗师是否属于医师则是认定拔罐放血行为是否属于非法行医的关键。张某店铺并未取得医疗机构执业许可证，显然不属于医疗机构，拔罐放血属于《中医医疗技术手册（2013普及版）》中“刺络拔罐疗法，是将放血与拔罐相结合以治疗疾病的一种方法”描述的刺络拔罐技术，具有创伤性，属于中医医疗技术，应由中医类别执业（助理）医师开展。根据我国医师法规定，本法所称医师，是指依法取得医师资格，经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员，包括执业医师和执业助理医师，我国实行医师资格考试制度及医师执业注册制度，而原告张某只能提供中医康复理疗师合格证明，不能提供《医师资格证书》、《医师执业证书》，因此原告张某不属于医师。

　　三、从促进中医发展与保护群众健康的现实需要。2023年国务院办公厅印发《中医药振兴发展重大工程实施方案》，指出中医药是我国重要的卫生、经济、科技、文化和生态资源，传承创新发展中医药是新时代中国特色社会主义事业的重要内容，是中华民族伟大复兴的大事。为进一步规范中医医疗技术操作，预防和控制中医医疗技术相关性感染事件的发生，国家中医药管理局办公室、国家卫生计生委办公厅于2017年印发《中医医疗技术相关性感染预防与控制指南（试行）的通知》。通过打击中医类非法行医行为，能够在保障人民群众生命健康权益的同时，还能以此整顿医疗秩序促进中医文化的健康发展。

　　(作者单位：重庆市大渡口区人民法院)